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Constitución de Sociedades

 

 

 

El asesoramiento sobre que tipo de sociedad puede ofrecer las mejores prestaciones jurídico-fiscales a un cliente, sea cual sea su nacionalidad, debe tomar siempre en consideración dos aspectos fundamentales:

La Limitación de Responsabilidad de los Socios y El Mejor Régimen Fiscal Aplicable

 

 

 

En los Estados Unidos existen distintos tipos de sociedades, pero algunos de ellos no ofrecen Limitación de Responsabilidad a los Socios, por lo que no es aconsejable su uso y por ello las dejamos expresamente fuera de cualquier consideración.

 

Los tres tipos de sociedades principales:

Corporación

Sociedad de Responsabilidad Limitada

Sociedad de Delaware

Representan las sociedades más comunes y recomendables para el desarrollo de actividades de negocios en los Estados Unidos puesto que todas ellas ofrecen una total y plena limitación de responsabilidad de los socios. El régimen fiscal aplicable de cada uno de estos tres tipos de sociedades es desarrollado detalladamente en el apartado de nuestros servicios profesionales sobre Planificación Fiscal.

CARACTERÍSTICAS COMUNES:

La constitución y registro de Sociedades en los Estados Unidos está regulada por la legislación estatal vigente en cada uno de los Estados de la Unión. Cada Estado tiene competencia exclusiva en esta materia. No obstante, y aunque una sociedad se constituya y se registre en un Estado determinado, la sociedad tendrá facultades para desarrollar operaciones de negocio en todo el territorio nacional de los Estados Unidos.

Si bien es cierto que la legislación en materia de sociedades es propia de cada Estado y puede presentar peculiaridades específicas en cada Estado, no es menos cierto que hay mucha similitud entre las legislaciones estatales, lo que conlleva a que las diferencias entre cada Estado sean mínimas y limitadas a aspectos muy particulares. La legislación societaria en los Estados Unidos presenta una serie de características fundamentales que son comunes tanto a la Corporación como a la Sociedad LLC de los distintos Estados de la Unión:

Una sociedad queda legalmente constituida mediante la presentación y registro de unos Artículos o Certificado de Constitución (denominación según cada Estado) en el Departamento o Secretario de Estado en donde se establezca la sociedad.

La documentación necesaria para constituir y registrar una sociedad -Artículos o Certificado de Constitución- son presentados y registrados en el Departamento o Secretario de Estado bien por Despachos de Abogados, Contadores Públicos o Compañía de Servicios Corporativos que son denominados Incorporadores u Organizadores de la sociedad (denominación según el tipo de sociedad de que se trate). El Incorporador u Organizador de una sociedad actúa por mandato verbal o escrito del Administrador o Socio de la sociedad.

El nombre del Administrador de la sociedad consta en los Artículos o Certificado de Constitución de la sociedad en todos los Estados de la Unión, a excepción del Estado de Delaware que no requiere registrar públicamente el nombre del Administrador o Administradores de la sociedad.

El Socio o Socios de la sociedad, sus porcentajes de acciones o participaciones suscritas y capital contribuido no se registran en la documentación pública objeto de constitución y registro de la sociedad, por lo que esta información no es pública en ninguno de los Estados de la Unión.

Una vez constituida y registrada la sociedad, el Administrador mediante un Acta de Consejo ratifica los actos de constitución y registro del Incorporador u Organizador, nombra a los Directivos de la sociedad –Presidente, Secretario y Tesorero-, nombra a los socios y les emite las acciones o participaciones -dependiendo del tipo de sociedad de que se trate- y por último, aprueba unos Estatutos de funcionamiento de la sociedad que de acuerdo a la ley de cada Estado regulan a los Administradores (funciones, retribuciones, nombramientos, vacantes, destituciones, quórums y votaciones, tiempo, notificación y convocatoria de consejos), Asambleas de Socios (asambleas ordinarias y extraordinarias, lugar de la asamblea, notificación, quórum, votación y representación), Actas Sociales y Estados Financieros, Distribución de Beneficios, Acciones o Participaciones -según el tipo de sociedad de que se trate- y Modificación de los Estatutos.

Tanto el Administrador como el Socio de una sociedad en los Estados Unidos pueden ser extranjeros y no residentes en Estados Unidos. No obstante, si el Administrador o Socio quieren desarrollar funciones directivas en la sociedad, trabajando de forma retribuida o residiendo en los Estados Unidos, necesitarán un permiso de trabajo o residencia otorgado por el Servicio de Inmigración y Naturalización de los Estados Unidos (“United States Citizenship and Immigration Service”) -USCIS-.

En las sociedades en los Estados Unidos, no es necesario un Capital Social mínimo para su constitución. Es más, es algunos tipos de sociedades, no hay obligación legal de expresar ningún Capital Social en la documentación de constitución de la sociedad. En las sociedades en que de forma expresa se incluya un Capital Social mínimo, es importante subrayar que tampoco existe obligación legal de desembolsar ese Capital Social.

El Capital realmente desembolsado y suscrito por los socios es el Capital Contable, el cual nunca es objeto de registro público en ninguno de los Estados de la Unión. El Capital Contable solo consta en la documentación contable de la sociedad y en los Estados Financieros que forman parte de la documentación contable incluida en la Declaración de Impuestos anual presentada en el Agencia Tributaria Federal (“Internal Revenue Service”) -IRS-, pero esta documentación es completamente confidencial y privada.

No es obligatorio la descripción de un Objeto Social en los Artículos o Certificado de Constitución de una sociedad en los Estados Unidos. Existe la presunción legal de que la sociedad se constituye con objeto de desarrollar cualquier actividad legal permitida por la ley. No obstante, para el desarrollo de ciertas actividades, se requieren Licencias Federales o Estatales, en concreto para el desarrollo de un número concreto de actividades, como las actividades financieras, bancarias y bursátiles; para la fabricación de productos farmacéuticos y cárnicos; para la fabricación y comercio de bebidas alcohólicas, tabaco y armas de fuego; para el desarrollo de transportes; y para las emisoras de radio y televisión. Por otra parte, a los profesionales cuyo ejercicio profesional esté regulado, y se requiera su pertenencia a un Colegio Profesional, también se les requiere la obtención de una Licencia Profesional por el Estado en donde ejerzan su actividad profesional.

No existe en los Estados Unidos la obligación de que la sociedad disponga de un domicilio físico. El Domicilio Social de la sociedad puede ser un domicilio virtual o simplemente un domicilio postal. La mayoría de sociedades se constituyen en el domicilio del Incorporador u Organizador que suele ser un Despacho de Abogados, Contador Público o Compañía de Servicios Corporativos. Generalmente, ello suele ser de esta manera cuando una sociedad es constituida con carácter previo a la firma de un contrato de alquiler o compra del lugar de negocio que sea el domicilio real de la sociedad.

Toda sociedad en los Estados Unidos debe tener designado un Agente y Oficina Registral. La designación del Agente y Oficina Registral se registra en el Departamento o Secretario de Estado, y es una información pública que toda sociedad debe publicar y mantener actualizada anualmente ante el Secretario o Departamento de Estado.

Dado que en las sociedades en los Estados Unidos todos los Administradores, Directivos y Socios pueden ser Extranjeros y No Residentes en Estados Unidos, el Agente Registral es la única persona que está obligada a ser Residente en el Estado en el que se constituye la sociedad y debe tener su domicilio social en ese Estado. El Agente Registral es la persona que recibe toda comunicación legal para la sociedad y queda comprometido ante el Departamento o Secretario de Estado a notificar al Administrador o Directivo de la sociedad, toda notificación legal que haya recibido en su domicilio designado a esos efectos.

Cualquier Sociedad en los Estados Unidos debe presentar anualmente en el Departamento o Secretario de Estado un Reporte Anual en el que debe constar el nombre y la dirección de la sociedad, su número de identificación fiscal, nombre y dirección del Administrador o Administradores, y el nombre y dirección del Agente Registral en vigor. La Sociedad debe presentar en tiempo y forma el Reporte, a sabiendas de que la demora en el cumplimiento de estas obligaciones puede acarrearle la imposición de penalidades y, eventualmente, y en caso de persistir esa demora, la sociedad podría ser disuelta administrativamente por el Estado. En caso de disolución por la Administración del Estado, la Sociedad deberá presentar un Acta de Restauración (“Reinstatement Form”) y pagar el importe debido, tasas atrasadas, penalidades e intereses, para que la Sociedad pueda reanudar sus actividades.

Todos los Estados permiten que sociedades constituidas inicialmente como Corporaciones puedan ser “convertidas” a Sociedades LLC y viceversa. Toda Sociedad en los Estados Unidos, una vez registrada por el Secretario o Departamento de Estado, se le requiere adicionalmente que se registre con el IRS y que obtenga un Número de Identificación Fiscal (“Employer Identification Number”) -EIN- con el que presentará su Declaración de Impuestos ante el IRS y ante las Agencias Tributarias Estatales.

 

TIPOS DE SOCIEDADES:

Corporación

Introducción:
La sociedad de capitales por excelencia, sobre todo para el empresario estadounidense, es la Sociedad Anónima, denominada en los Estados Unidos “Corporation” y traducida como Corporación.
Existen dos tipos de Corporaciones. La Corporación “C” equivale a la Sociedad Anónima tradicional en la que los socios que la constituyen tienen limitada su responsabilidad al capital aportado a la sociedad. La Corporación “C” tributa a nivel federal por sus ganancias corporativas y, cuando distribuye dividendos a sus socios, estos deben también tributar a nivel federal por los beneficios que reciben.
Cuando una Corporación tiene menos de setenta y cinco socios, todos ellos personas físicas y a la vez todos ellos Residentes Permanentes (“Green Card”) en los Estados Unidos, la Corporación puede aplicar para ser calificada como Corporación “S”, cuya característica principal es su tratamiento fiscal: la Corporación “S” obtiene transparencia fiscal, de modo que las ganancias y pérdidas de la sociedad son atribuidas directamente a los socios. De este modo, la sociedad no tributa por sus ganancias corporativas y solo tributan los socios por las ganancias atribuidas a ellos a título individual.
Los extranjeros no residentes en Estados Unidos solo pueden optar a constituir el modelo de Corporación “C”. Las inversiones en Estados Unidos realizadas por sociedades extranjeras que constituyen Filiales en Estados Unidos, al tener la Filial un solo socio (sociedad matriz) y además ser la sociedad matriz una sociedad no residente en Estados Unidos, la Filial siempre debe ser constituida como Corporación “C”. Lo mismo ocurre con la constitución de una sociedad cuando los socios son personas físicas no residentes en los Estados Unidos, este mismo supuesto se debe constituir una Corporación “C”.
Constitución y Registro:
Una Sociedad Anónima o Corporación se constituye en el Estado donde quiera establecerse, mediante la presentación y registro en el Departamento o Secretario de Estado de los Artículos de Incorporación.
En este documento consta primeramente el nombre de la sociedad que deberá acompañarse de las palabras “Corporation” o “Incorporated “que se pueden abreviar como “Corp”. o “Inc”. respectivamente.
A diferencia de los Artículos de Organización de una Sociedad LLC, los Artículos de Incorporación mencionan el Objeto Social que puede ser descrito detalladamente de forma específica o por el contrario puede ser descrito muy genéricamente como “cualquier actividad legalmente permitida”.
En los Artículos de Incorporación debe hacerse constar el número de Acciones de la Corporación. Se puede especificar el valor nominal de cada acción, y de esta manera queda determinado el Capital Social de la Corporación, aunque ello no es requerido por la ley.
En una Corporación el Administrador se denomina Director (“Director”). También, se debe incluir el nombre de los Directivos de la Corporación, que son el Presidente, Secretario y Tesorero, y que reunidos en Consejo constituyen el Consejo de Administración de la Corporación.
El Socio (“Shareholder”) de una Corporación puede ser nombrado Director sea tanto persona física como jurídica.
Una vez registrados los Artículos de Incorporación de la sociedad, el Director o Directores se constituyen en Consejo y en un Acta se ratifican los actos de constitución y registro de la Corporación, se nombra a los Directivos de la sociedad que suelen ser el Presidente, Secretario y Tesorero; y por último se nombra a los Accionistas de la sociedad. Este documento también se denomina en las Corporaciones Acta de Consejo Organizativa (“Written Consent to Organize”) y, como ya se ha señalado anteriormente, es la primera Acta de Consejo que da inicio a la organización y funcionamiento de la sociedad. El Acta es un documento privado que no se registra en ningún registro público.
Sobre la base del Acta de Consejo Organizativa, el Director o Directores emiten a los Socios de la sociedad los Certificados de Acciones (“Share Certificates”) que representan el porcentaje de interés de cada Socio en la sociedad, y que también constituyen documentos privados no registrables.
Por último, el Director o Directores aprueban, y así lo certifican en el Acta, unos Estatutos (“Bylaws”) de funcionamiento de la sociedad. Los Estatutos de acuerdo a la ley del Estado regulan los Administradores (funciones, retribuciones, nombramientos, vacantes, destituciones, convocatoria, notificación, quórums y votaciones de consejos), Asambleas de Socios (asambleas ordinarias y extraordinarias, lugar de la asamblea, notificación, quórum, votación y representación), Actas Sociales y Estados Financieros; Distribución de Beneficios, Participaciones y Modificación de los Estatutos.
Funcionamiento:
La administración diaria de la Corporación es desarrollada por sus Directivos -Presidente, Secretario y Tesorero- que responden a las instrucciones del Director o Consejo de Administración de la Corporación.
Los Socios de la Corporación, denominados Accionistas, se reúnen anualmente en la Asamblea Ordinaria y también siempre y cuando sea convocada una Asamblea Extraordinaria. Los Estatutos regulan las asambleas ordinarias y extraordinarias, lugar de la asamblea, notificación, quórum, votación y representación.
Las Corporaciones deben presentar su Declaración de Impuestos antes del quince de marzo de cada año, pero pueden solicitar antes de esa fecha una Extensión adicional de seis meses.

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA – SOCIEDAD LLC

Introducción:
El Estado de Wyoming fue el primer Estado en regular la Sociedad de Responsabilidad Limitada (“Limited Liability Company”) -y de sus siglas en inglés proviene la abreviación Sociedad LLC- y su legislación se remonta al año 1977. Todos los Estados de la Unión progresivamente han ido desarrollando legislaciones similares, y a día de hoy, las Sociedades LLC están implementadas en los cincuenta Estados de la Unión y en el Distrito de Columbia. A medianos de los años noventa, el IRS otorgó a este tipo de Sociedades el beneficio de la transparencia fiscal, principio por el que se posibilita que el socio de la sociedad tribute solo por los beneficios que recibe como socio, sin que la sociedad tribute como sociedad como tal, ya que los beneficios son directamente imputables al socio, y todo ello con independencia de la condición del socio, sea este persona física o jurídica y sea residente o no en los Estados Unidos.
La Sociedad LLC, por su flexibilidad jurídica y sobre todo por el trato fiscal otorgado por el IRS, se ha convertido en un modelo de sociedad conveniente y beneficiosa para las personas físicas o jurídicas extranjeras que desarrollan negocios en los Estados Unidos.
Constitución y Registro:
Una Sociedad LLC queda constituida en el Estado donde se quiera establecer, mediante la presentación y registro en el Departamento o Secretario de Estado de lo que en una Sociedad LLC se denominan Artículos de Organización (“Articles of Organization”).
En los Artículos de Organización debe constar primeramente el nombre de la sociedad que deberá acompañarse de las palabras “Limited Liability Company”, “L.L.C.” o “LLC”.
En una Sociedad LLC el Administrador se denomina Manager (“Manager”). El Manager puede nombrar un Presidente, Secretario y Tesorero.
El Socio -que en las Sociedades LLC se denominan Miembro (“Member”) puede ser nombrado Manager, sea tanto persona física como jurídica.
Una vez registrados los Artículos de Organización de la sociedad, el Manager o Managers se constituyen en Consejo y en un Acta se ratifican los actos de constitución y registro, se nombra a los Directivos de la sociedad que suelen ser el Presidente, Secretario y Tesorero, y por último, se nombra a los Miembros de la sociedad. Este documento denominado Acta de Consejo Organizativa (“Written Consent to Organize”) es la primera Acta de Consejo que da inicio a la organización y funcionamiento de la sociedad. El Acta es un documento privado que no se registra en ningún registro público.
Sobre la base del Acta de Consejo Organizativa, el Manager o Managers emiten a los Miembros de la sociedad los Certificados de Participaciones (“Certificates of Membership”) que representan el porcentaje de interés de cada Miembro en la sociedad y que también constituyen documentos privados no registrables.
Por último, el Manager o Managers aprueban, y así lo certifican en el Acta, unos Estatutos de funcionamiento de la sociedad. Los Estatutos en la Sociedad LLC se denominan Acuerdo Operativo (“Operating Agreement”). El Acuerdo Operativo, de acuerdo a la ley del Estado, regula los Administradores (funciones, retribuciones, nombramientos, vacantes, destituciones, convocatoria, notificación, quórums y votaciones de consejos), Asambleas de Socios (asambleas ordinarias y extraordinarias, lugar de la asamblea, notificación, quórum, votación y representación), Actas Sociales y Estados Financieros, Distribución de Beneficios, Participaciones y Modificación de los Estatutos.
Funcionamiento:
La administración diaria de la Sociedad LLC es llevada a cabo por el Manager o los Managers que se reúnen en Consejo cuando la sociedad se compone por varios Managers. El Manager o los Managers pueden nombrar un Presidente, Secretario y Tesorero a efectos de representar la sociedad en las distintas funciones que generalmente se atribuyen al Presidente, Secretario y Tesorero. En una Sociedad LLC, no es obligatorio nombrar Presidente, Secretario y Tesorero, ya que la representación de la sociedad puede ser asumida simplemente por el Manager o Managers.
Los Miembros de la Sociedad LLC se reúnen anualmente en la Asamblea Ordinaria y también siempre y cuando sea convocada una Asamblea Extraordinaria. Los Estatutos regulan las asambleas ordinarias y extraordinarias, lugar de la asamblea, notificación, quórum, votación y representación.
Cuando el número de identificación de los Managers y de los Miembros de la sociedad coincide, la sociedad puede celebrar Consejos en lugar (“in lieu”) de Asambleas y a estos Consejos se les otorga la misma validez y vinculación jurídica que a las Asambleas de Miembros.
Las Sociedades LLC deben presentar su Declaración Anual de Impuestos antes del quince de abril de cada año, pero puede solicitar antes de esa fecha una Extensión adicional de cinco meses para cumplir con esta obligación tributaria.

SOCIEDAD DE DELAWARE

Sobre el Estado de Delaware se ha difundido una errónea concepción de que este Estado puede llegar a considerarse Cuasi Paraíso Fiscal por la confidencialidad y privacidad de ciertos datos corporativos y las “excepcionales ventajas fiscales” de las que se pueden favorecer las sociedades constituidas en Delaware.
La normativa que regula las Sociedades en el Estado de Delaware -Corporaciones o Sociedades LLC- es muy similar a las comentadas anteriormente para el resto de las Sociedades de los Estados de la Unión y por tanto las características y funcionamiento de las Sociedades de Delaware es similar a las sociedades que se constituyen en el resto de Estados.
La diferencia, importante sin duda, es que el nombre del Director de una Corporación o del Manager de una Sociedad LLC no consta en los Artículos o Certificado de Constitución y por tanto no es objeto de registro público.
Ahora bien, el nombre del Director o Manager debe figurar en todas las actividades de negocio que realiza cualquier Sociedad de Delaware, y desde luego, tanto el nombre del Director o Manager o incluso del Socio o Miembro de una Sociedad de Delaware debe ser revelado a cualquier entidad bancaria o financiera con la que la sociedad establezca y mantenga actividades bancarias o financieras, y por supuesto debe ser revelado anualmente al IRS.
En relación a las “excepcionales ventajas fiscales”, ni son tantas, ni son aplicables a todos los supuestos de actividades de las Sociedades de Delaware. El régimen fiscal aplicable a estas sociedades es desarrollado, al igual que para el resto de las Corporaciones o Sociedades LLC, en el apartado de nuestros servicios profesionales sobre Planificación Fiscal.
El gran error que se produce con la utilización de las Sociedades de Delaware es que frecuentemente se constituyen en el Estado de Delaware y las actividades de negocio se desarrollan realmente en otro Estado, por lo que acaba siendo necesario constituir una nueva sociedad en el Estado en donde efectivamente se desarrollan las actividades reales de negocio de la sociedad, o bien, registrar la Sociedad de Delaware en ese otro Estado, que acabará convirtiéndose en una sociedad regulada por la normativa de Corporaciones o Sociedades LLC del Estado en donde efectivamente desarrolla sus actividades reales de negocio.

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