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La inversión extranjera en los Estados Unidos cuando la inversión tiene como finalidad el desarrollo de una actividad empresarial es aconsejable que sea realizada a través de una sociedad, y a ello contribuyen varias razones fundamentales:

La limitación de responsabilidad debe ser considerada como un objetivo primordial al plantearse cualquier inversión empresarial en los Estados Unidos. Ello es especialmente aconsejable ante la eventualidad de que la actividad empresarial ocasione pérdidas, o incluso en los casos en que la empresa pueda degenerar en un proceso de suspensión de pagos o quiebra, y que ante semejantes supuestos, el inversor no se vea condicionado a hacer frente a las pérdidas en los Estados Unidos con todo su patrimonio internacional.

Pero adicionalmente, ello es absolutamente recomendable al considerar que en los Estados Unidos en las últimas décadas han proliferado las acciones judiciales de responsabilidad civil con pretensiones de indemnizaciones cuantiosas, y es comprensible que cualquier actividad empresarial pudiese, por su misma dinámica, causar unos daños que pudiesen ser resarcibles mediante el ejercicio de la correspondiente acción de responsabilidad civil.

Si bien es cierto que algunas de estas consecuencias podrían ser mitigadas con la contratación de seguros privados, no deja de ser menos cierto que el coste de la contratación de estos puede afectar de forma considerable la economía de las pequeñas y medianas empresas de nueva creación.

Una inversión desarrollada a través de una sociedad permite dotar a la misma de existencia perpetua, puesto que la misma no se extingue con la muerte del inversor, al estar dotada de personalidad jurídica propia distinta a la del propio inversor, ello origina, consecuentemente, que se eviten Impuestos de Sucesiones y Herencia sobre los activos que forman parte de la inversión.

El desarrollo de una inversión y por ende, de una actividad empresarial a través de una estructura corporativa, permite organizar y dirigir el negocio propio de la sociedad a través de una administración gerencial dotada de administradores y puestos ejecutivos específicos que permiten desarrollar el negocio de la empresa de acuerdo a las necesidades propias que vayan surgiendo con el paso del tiempo.

La inversión organizada a través de una estructura corporativa cuyo capital social está representado por acciones o participaciones, facilita la transmisión de la propiedad “inter vivos” o “mortis causa” mediante la simple transmisión de las acciones o participaciones de la sociedad.

En caso de que se requiera aumentar el capital social o el número de socios de una sociedad, los Estatutos y, en su defecto, la normativa societaria aplicable establece las reglas que deben seguirse para cumplir satisfactoriamente esos objetivos.

Una estructura corporativa permite, con la adecuada planificación, que se le aplique un régimen fiscal favorable que ofrezca al inversor las máximas garantías de rentabilidad. En este sentido, todos los gastos relativos a la operativa de un negocio y necesarios para su desarrollo son contabilizados por la sociedad con objeto de deducirlos de los ingresos brutos, reduciendo de esta manera la base imponible sobre la que se aplica el impuesto a la sociedad. Los gastos de capital son también deducibles a través de la depreciación y de la amortización.

Por último, la normativa de inmigración de los Estados Unidos, no permite que una inversión extranjera sea desarrollada por un inversor extranjero a título individual ya que si este quiere viajar con frecuencia a los Estados Unidos para supervisar esa inversión, o quiere permanecer en los Estados Unidos por un periodo superior al que otorga el Programa de Exención de Visados o los Visados Negocios B1, Visados de Turismo B2 o Visado Negocios/Turismo (B-1/B-2), y sobre todo, si el inversor extranjero pretende desarrollar actividades de supervisión o dirección de la inversión, mediante su presencia física continua en los Estados Unidos y que sus actividades le sean retribuidas en Estados Unidos en concepto de trabajo, entonces será necesario que obtenga del Servicio de Inmigración y Naturalización de los Estados Unidos (“United States Citizenship and Immigration Service”) -USCIS- un Visado o Permiso de Residencia específico para esos fines, y para ello se requiere que la inversión o actividad de negocio sea desarrollada por una sociedad constituida o registrada en los Estados Unidos.

Las razones anteriores apuntan por tanto a la conveniencia de realizar una inversión en los Estados Unidos a través de una sociedad, y queda ahora por determinar si la sociedad en cuestión puede resultar aconsejable que sea una sociedad estadounidense o si, por el contrario, puede ser una sociedad extranjera no registrada en los Estados Unidos.

Toda actividad de negocios que se desarrolle de forma continua en los Estados Unidos y que requiera para el desarrollo de actividades una presencia física en los Estados Unidos, debe ser desarrollada por imperativo legal por una entidad jurídica estadounidense o, por una sociedad extranjera registrada en los Estados Unidos.

La sociedad estadounidense es la que se constituye y se registra en el Estado de la Unión en donde la sociedad tiene su domicilio principal de negocios. Cada Estado tiene competencia exclusiva en esta materia, y la sociedad se regula por la legislación de ese Estado en cuestión. Ello no obstante, la sociedad tendrá facultades de facultades de desarrollar operaciones de negocio en todo el territorio nacional de los Estados Unidos, siempre y cuando para el desarrollo de esas operaciones de negocio, la legislación de un Estado no imponga el deber de registrarse como sociedad también en ese otro Estado.

La constitución y registro de una sociedad en los términos comentados, dota de personalidad jurídica propia a la nueva entidad jurídica por lo que el socio o inversor tiene completamente limitada su responsabilidad en la nueva creada entidad jurídica.

El registro de una sociedad extranjera en cambio, posibilita desarrollar actividades de negocio en los Estados Unidos mediante el registro de la sociedad en el Estado en donde se halle ubicado el domicilio principal de negocios. Cada Estado tiene competencia exclusiva en esta materia y la sociedad se regulará por la legislación de ese Estado. También en este caso, la sociedad tendrá facultades de desarrollar operaciones de negocio en todo el territorio nacional de los Estados Unidos, siempre y cuando para el desarrollo de esas operaciones de negocio, la legislación de un Estado no requiera el deber de registrarse en ese otro Estado.

El registro de una sociedad extranjera no otorga personalidad jurídica propia a la entidad jurídica registrada, si no que esta entidad denominada Sucursal, no goza de personalidad jurídica distinta a la de su origen, y como consecuencia inmediata y directa ello ocasiona, que el socio o inversor no tenga limitada la responsabilidad en relación a la entidad registrada en los Estados Unidos.

La ley obliga a que sociedades que se dediquen a actividades tales como las bancarias o financieras, deban registrarse como sucursales en el Estado en donde realizan actividades de negocios.

Al margen de que una actividad de negocios por imperativo legal o por cualquier otro motivo deba ser desarrollada por una sucursal, no hay motivos jurídicos o fiscales que aconsejen el desarrollo de la inversión o actividad de negocios a través de una sucursal, es más, incluso existen motivos jurídico-fiscales que lo desaconsejan. Además de la ya reiterada falta de limitación de responsabilidad, cuando las sucursales se registran en los Estados Unidos, deben registrarse como Corporación y este tipo de entidad jurídica no es, en la mayoría de supuestos, el más aconsejable fiscalmente para el desarrollo de una inversión extranjera en los Estados Unidos ya que no puede beneficiarse ni le es aplicable el régimen de transparencia fiscal.

Sobre la base de las razones anteriormente expuestas, deben por tanto ser descartadas para realizar una inversión o desarrollar una actividad de negocios en los Estados Unidos, los tipo de sociedades que no garanticen al inversor extranjero la limitación de responsabilidad. En este sentido, deben por tanto descartarse la Sociedad Colectiva, la Sucursal y la opción de desarrollar un negocio como Propietario Individual.

En cuanto a los restantes tipos de sociedades, cabe señalar que con anterioridad a la existencia de la Sociedad de Responsabilidad Limitada (“Limited Liability Company”) -Sociedad LLC-, la Sociedad Comanditaria era considerada el tipo de sociedad más adecuado para las inversiones de los extranjeros al otorgar limitación de responsabilidad a los socios comanditarios y estar dotada del régimen transparencia fiscal. Tras la aparición de la Sociedad LLC, la Sociedad Comanditaria entró en un proceso de desuso generalizado en los Estados Unidos debido principalmente a la compleja composición y funcionamiento de la administración y de los socios que la integran. En cambio, la administración de la Sociedad LLC a través del Manager o Managers que pueden corresponderse o no con el Socio o los Socios de la sociedad, la dotan de una administración de composición más simple y de funcionamiento más flexible y manejable que a la administración de la Sociedad Comanditaria, algo que ha contribuido a la proliferación y generalización del uso de la Sociedad LLC.

Desde que el Estado de Wyoming desarrolló e implementó la primera legislación societaria en los Estados Unidos en materia de Sociedades LLC, esta legislación ha ido implementándose progresivamente en todos los cincuenta Estados de la Unión, culminando con el reconocimiento del régimen de transparencia fiscal otorgado por el IRS a medianos de los años noventa, con lo que esta sociedad se ha convertido en el tipo más conveniente y beneficioso para desarrollar inversiones extranjeras en activos mobiliarios, salvo en casos muy específicos que puedan aconsejar otro tipo de entidad jurídica tal y como ya ha sido desarrollado anteriormente.

También, las entidades jurídicas que en el momento de su constitución tuvieron que adoptar una forma distinta a la de Sociedad LLC al no existir todavía este último tipo de entidad jurídica en aquel momento, han podido en los últimos años “convertirse” a Sociedades LLC, ya que en los Estados del Unión se ha implementado en los últimos años normativa con objeto de dar cumplimiento satisfactorio a este objetivo, y a su vez, la Agencia Tributaria Federal (“Internal Revenue Service”) –IRS- ha posibilitado con el paso del tiempo, que la elección del trato fiscal pueda ser cambiado en determinados supuestos.

Sobre la base de los razonamientos expuestos anteriormente, se puede concluir que la forma más aconsejable de desarrollar una actividad de negocios en los Estados Unidos jurídica y fiscalmente, es que sea desarrolada a través de una sociedad constituida o registrada en el Estado en donde se ubique su domicilio principal de negocios.

Ahora bien, en relación a la tenencia de acciones o participaciones de una sociedad, no existe ninguna limitación en términos generales, a que esta sea detentada por una persona física extranjera, una sociedad extranjera o una combinación de las anteriores. La determinación para escoger una u otra opción se debería realizar sobre la base de las siguientes consideraciones:

En términos generales, la tenencia de acciones o participaciones de una sociedad estadounidense es aconsejable que sea detentada a través de una sociedad extranjera que pueda ser considerada “matriz” de una “filial” que adopte la forma de Sociedad LLC en los Estados Unidos. La sociedad matriz podrá contabilizar las pérdidas de la filial, a la que al serle aplicable el régimen de transparencia fiscal, las pérdidas iniciales consecuentes con el inicio de un nuevo negocio en los Estados Unidos, podrán ser directamente imputables a la sociedad matriz extranjera.

La sociedad matriz extranjera podrá transferir a su filial en los Estados Unidos personal gerente, ejecutivo, especializado o con funciones de desarrollar “training” a personal local, siempre que se cumplan con las regulaciones del USCIS para estos efectos.

La sociedad matriz extranjera que detente las acciones o participaciones de una sociedad filial en los Estados Unidos asegura la existencia y continuidad de la personalidad jurídica de la sociedad filial, pudiéndose evitar cuantiosos Impuestos de Sucesiones o Herencia sobre la trasmisión de las acciones o participaciones, algo que no podría garantizarse si las acciones o participaciones de una filial en los Estados Unidos fuesen detentadas por una persona física extranjera.

La tenencia de acciones o participaciones por una persona física queda limitada a los supuestos en los que el inversor extranjero no quiere o no dispone de una sociedad extranjera que detente las acciones o participaciones de una filial en los Estados Unidos. En este supuesto, no pueden haber consideraciones fiscales en relación a una matriz en el extranjero, y los beneficios fiscales relacionados con la inversión son atribuibles directamente al inversor como persona física que realiza la inversión en los Estados Unidos a través de una Sociedad LLC.

Este supuesto limita considerablemente las opciones migratorias para el propio inversor, y por supuesto, las opciones relacionadas con la transferencia a los Estados Unidos de personal gerente, ejecutivo, especializado o con funciones de desarrollar “training” a personal local, al no existir en el extranjero una sociedad matriz desde la que se pueda transferir ese personal a la filial en los Estados Unidos.

Ahora bien, el inversor extranjero podría obtener un Visado E si cumple con los requisitos establecidos por la legislación vigente y podría extender su Visado E mientras durase su inversión y actividad empresarial en los Estados Unidos.

Los efectos de una posible sucesión o herencia relativos a la tenencia de acciones o participaciones de inversor extranjero pero residente fiscalmente en los Estados Unidos, no tendría los efectos comentados anteriormente para el inversor extranjero no residente. En efecto, el residente fiscal en los Estados Unidos puede beneficiarse de una planificación fiscal específicamente aplicable a los residentes y beneficiarse de la exención que anualmente permite el IRS.

La tenencia de acciones o participaciones de una sociedad estadounidense a través de una sociedad extranjera de un tercer país no vinculado al país de residencia del inversor o de una sociedad matriz, solo puede ser recomendable en los casos en que no existan implicaciones migratorias relacionadas con la inversión extranjera tanto para el inversor como para personal ejecutivo, gerencial o especializado que deba ser transferido a los Estados Unidos.

Por último, en relación a la posibilidad de que los tenedores de las acciones o participaciones de una sociedad estadounidense sean una combinación de personas físicas o jurídicas extranjeras, existiría cuanto menos un requerimiento legal a considerar y que estaría relacionado con la normativa de inmigración relativa a la obtención de un Visado o Permiso de Residencia para el propio inversor o para personal gerencial, ejecutivo o especializado que pudiese ser transferido a los Estados Unidos. Para dar cumplimiento a los requisitos legales en materia de inmigración y conseguir este propósito, sería recomendable que la sociedad extranjera desde la cual fuese transferido el personal extranjero a los Estados Unidos, tuviese al menos el 50% de las acciones o participaciones de la sociedad a la que fuese transferido dicho personal, pudiendo las restantes acciones o participaciones quedar en manos de otra persona física o jurídica según sea recomendable en función de cada caso en concreto.

Las cuestiones analizadas hasta el momento sobre la realización de una inversión extranjera en los Estados Unidos se concretan en supuestos relacionados con la creación de una nueva sociedad o registro de una sociedad extranjera en los Estados Unidos. Es conveniente también realizar algunas consideraciones relacionadas con procesos de Fusión o Adquisición (“Mergers and Adquisitions”) -M&A- en los que pueden intervenir inversiones extranjeras.

En todo proceso de M&A en el que un inversor o inversores extranjeros puedan llegar a tener control de la sociedad tanto a nivel de administración como en los casos en los que el inversor o inversores extranjeros adquirieren la mayoría de las acciones o participaciones de una sociedad, sería conveniente plantear si la estructura corporativo-fiscal del establecimiento empresarial en los Estados Unidos debe ser revisada con objeto de atender y satisfacer posibles nuevas necesidades jurídico-fiscales del inversor o inversores extranjeros.

Como ya se ha comentado anteriormente, no existe limitación en términos generales a “convertir” un tipo de entidad jurídica en otro, siempre que se cumpla la normativa establecida por cada Departamento o Secretario de Estado y del IRS aplicable para estos supuestos.

También, hay que considerar que en una sociedad estadounidense puede ocurrir un cambio en la propiedad completamente a la inversa, es decir, una sociedad cuyo accionario o participación este en manos de inversores extranjeros, puede verse implicada en un proceso de M&A y convertirse en una sociedad cuyo accionariado o participaciones pasan a estar en manos mayoritariamente de nacionales estadounidenses o incluso de nacionales de una nacionalidad distinta a la del inversor o inversores de origen. En tal supuesto, habría que realizar las mismas consideraciones que las realizadas anteriormente, y adicionalmente se deberían añadir consideraciones de tipo migratorio. En este sentido, cabe señalar que, si una determinada sociedad pierde las condiciones por las cuales le habían sido concedidos determinados Visados E o L1 al personal gerencial, ejecutivo, especializado e incluso a los mismos inversores, debido al hecho de que se hayan podido transferir las acciones o participaciones de la sociedad original a una nueva sociedad que no califica para mantener esos Visados, se deberían adoptar las medidas necesarias para cumplir con la normativa vigente relativa a una eventual transferencia o cancelación de Visados.

También es necesario hacer una reflexión sobre la conveniencia de realizar una inversión mediante la compra de los activos de una sociedad o mediante la compra de las acciones o participaciones de una sociedad. La transmisión de acciones o participaciones de una sociedad siempre ocasiona la transferencia para el comprador de todas responsabilidades legales que tenía asumida la sociedad. Esta situación no ocurre con la transmisión de los activos de la sociedad, los cuales quedan completamente desvinculados de las responsabilidades legales que haya podido adquirir la sociedad, salvo en contadas excepciones y vinculadas básicamente al hecho de que el comprador asuma explícita o implícitamente las responsabilidades legales del vendedor, y que en la mayoría de casos se relacionan con que la venta sea en realidad una fusión, o que el comprador siga con la misma actividad de negocios que el vendedor manteniendo el mismo equipo gerencial, o que la venta haya sido realizada con una finalidad fraudulenta con objeto de evitar ciertas responsabilidades legales. No obstante, cabe reseñar que la transferencia de activos conlleva unas implicaciones fiscales que convendría analizar detalladamente en cada supuesto.

Una vez determinada que la forma más adecuada para desarrollar una inversión extranjera en los Estados Unidos es a través de una Sociedad LLC -salvo en casos específicamente requeridos por ley o por cualquier otro motivo que pudiese aconsejar un tipo de entidad jurídica distinta-, conviene detallar cuál será el régimen fiscal aplicable a la Sociedad LLC.

Una Sociedad LLC constituida como subsidiaria propiedad de una persona física o jurídica extranjera tributará de la misma manera que cualquier otra sociedad estadounidense, y en este sentido la sociedad tributará en los Estados Unidos por todos sus ingresos mundiales, aunque si la sociedad realiza actividades en países extranjeros y tributa en esos países por los beneficios que haya podido obtener en esos países, obtendrá crédito fiscal en los Estados Unidos si entre los Estados Unidos y esos países existe un Tratado de Doble Imposición -TDI -en materia de Impuesto de Sociedades.

Dependiendo de si la sociedad se compone de uno o varios Miembros, y de si los mismos son personas físicas o jurídicas, le será aplicable un régimen fiscal específico y presentará su Declaración de Impuestos en el IRS de acuerdo a distintos formularios. Las Sociedades LLC de un solo Miembro no están obligadas a presentar una Declaración de Impuestos como sociedad como tal, ya que por el régimen de transparencia fiscal que le es aplicable, los beneficios o pérdidas son imputables al Miembro, y por tanto será el Miembro quien presentará la Declaración de Impuestos. No existe ni tan siquiera un Formulario específico para que la Sociedad LLC de un solo Miembro cumplimente la obligación Declaración Fiscal. Sobre esa base, si el Miembro de la Sociedad LLC es una persona física, será esta quien deberá cumplir con la obligación de Declaración Fiscal mediante la presentación al IRS del Formulario 1120, que es el que se utilizaba para la presentación del Impuesto de Renta de las personas físicas y en el que se incluirán los beneficios o pérdidas imputados a la persona física como único Miembro de la Sociedad LLC. En el sitio web del IRS (http://www.irs.gov/pub/irs-pdf/f1120.pdf), se puede consultar el Formulario 1120.

Si el Miembro de la Sociedad LLC es una persona jurídica, será esta la que deberá cumplir con la obligación de Declaración Fiscal mediante la presentación al IRS del Formulario 1140, que es el que se utilizado para la presentación del Impuesto de Sociedades de las Corporaciones y en el que se incluirán los beneficios o pérdidas imputados a la persona jurídica como único Miembro de la Sociedad LLC. En el sitio web del IRS (http://www.irs.gov/pub/irs-pdf/f1040.pdf), se puede consultar el Formulario 1140.

Las Sociedades LLC, compuestas por más de un Miembro, disponen de un formulario específico para cumplimentar sus obligaciones de presentación su Declaración de Impuestos en el IRS consistente en el Formulario 1065. En el sitio web del IRS, (http://www.irs.gov/pub/irs-pdf/f1065.pdf), se puede consultar el Formulario 1065. A este Formulario 1065 se debe adjuntar un Formulario Supletorio denominado “Schedule K-1” por cada Miembro de la Sociedad LLC, en el que se incluirán los beneficios o pérdidas imputados a cada Miembro. En el sitio web del IRS (http://www.irs.gov/pub/irs-pdf/f1065sk1.pdf), se puede consultar el Schedule K-1 del Formulario 1065.

Es apropiado hacer un último comentario relacionado con la conveniencia de que una inversión extranjera en los Estados Unidos sea capitalizada mediante la aportación de capital a la sociedad por parte de los socios, ya que ello es considerado más aconsejable que, por el contrario, la inversión se capitalice mediante la concesión de préstamos privados a la sociedad por parte de los socios, y ello básicamente por dos razones fundamentales:

Por una parte, la devolución de un préstamo está sometida al pago correlativo de unos intereses que deben ser pactados y deben ser comunes a los tipos de intereses legalmente establecidos. Sobre el pago de los intereses, generalmente hay una retención a efectos impositivos, cuyo tipo varía dependiendo de si existe o no un TDI entre los Estados Unidos y el país receptor del pago de los intereses del préstamo;

Por otra parte, a efectos de calificar para un Visado E2 de Inversión, es también aconsejable que la inversión en los Estados Unidos sea efectuada mediante la capitalización de la sociedad por aportación de capital de los socios y no por préstamos privados de los socios, ya que los préstamos no son considerados como “inversión a riesgo”, dado que existe la obligación contractual de devolverlos, y por lo tanto no calificarían como inversión a efectos de Visado E2.

La reciente propuesta de la Administración Trump relativa a la reducción impositiva -una de más importante en la historia de los Estados Unidos- que ya se incluía en el Programa Electoral del Presidente D. Trump supondrá, en cuando sea aprobada por el Congreso de los Estados Unidos, un recorte de 20 puntos en la tasa impositiva corporativa que pasará del 35% al 15%, algo que definitivamente supondrá un gran estímulo para la economía interna de los Estados Unidos, pero también y sin lugar a dudas un gran estímulo cara a la inversión extranjera directa en los Estados Unidos.

 

Luis Agramunt, Abogado, LL.M.