Introducción:

Tramitar el cambio de un Visado J1 o Permiso de Prácticas Opcional (“Opcional Practical Training”) -OPT- a un Visado E1/E2 de Emprendedor es una de las actividades básicas de nuestra firma.

Los titulares Visado J1 o de OPT generalmente han obtenido al Servicio de Inmigración y Ciudadanía de los Estados Unidos (“UnitedStatesCitizen and ImmigrationServices”) -USCIS- unVisado J1o Permiso OPT que lespermite trabajar legalmente en cualquier empresa de los Estados Unidos.

En muchas ocasiones la actividad empresarial o profesional desarrollada por el titular de un Visado J1 o OPT ha sido prolífera, y en ciertas ocasiones exitosa, por lo que si la empresa para la que han contratados, cumple con los requisitos de Visado E1/E2, puede solicitarles un Visado para contratarlos al término de su Visado J1 o OPT.

Pero adicionalmente cabe resaltar que los titulares de Visado J1 o OPT podrían ellos mismos iniciar sus propias actividades negocios con un Visado E1/E2.

Visado E1/E2 de Emprendedor:

El titular de Visado J1 o OPT que haya desarrollado una actividad empresarial o profesional, podría calificar para un Visado E1/E2 de Emprendedor si su actividad queda englobada dentro de uno de los tres supuestos siguientes: Comercio, Prestación de Servicios o Inversión; y su obtención será una realidad si se cumplen los requisitos que se solicitan en cada uno de estos supuestos para obtener un Visado E1/E2 de Emprendedor.

Visado de Emprendedor para el desarrollo de Comercio:

El Visado de Emprendedor para desarrollar actividades comerciales en los Estados Unidos puede ser obtenido por Ciudadanos de los siguientes países con los que Estados Unidos tiene suscrito un Tratado de Comercio y Navegación:

Alemania, Argentina, Australia, Austria, Bolivia, Bosnia, Brunei, Canadá, Colombia, Corea del Sur, Costa Rica, Croacia, Dinamarca, España, Estonia, Etiopia, Filipinas, Finlandia, Francia, Grecia, Honduras, Irlanda, Israel, Italia, Japón, Libia, Luxemburgo, México, Holanda, Noruega, Omán, Pakistán, Paraguay, Reino Unido, Surinam, Suecia, Suiza, Tailandia, Taiwan, Togo y Turquía.

Para obtener este Visado se han de cumplir unos requisitos fundamentales y necesarios:

Nacionalidad del Emprendedor:

El Emprendedor debe tener Nacionalidad de uno de los países con Tratado.

Nacionalidad de la Empresa del Emprendedor:

La empresa del Emprendedor debe tener mayoría de Accionistas de uno de los países con Tratado, es decir, Ciudadanos de uno de los países con Tratado deben tener el 51% o más de las Acciones de la empresa.

En caso de que una empresa tenga Accionistas de distintas nacionalidades y los Accionistas del país con Tratado ostenten solamente el 50% de las Acciones de la sociedad, los Ciudadanos del país con Tratado los deberán tener control del Consejo de Administración.

Comercio entre el País con Tratado y los Estados Unidos:

Este Visado fue concebido con objeto de promocionar el desarrollo de actividades comerciales entre los Estados Unidos y el país con Tratado, y es requisito fundamental que más del 50% de las actividades de comercio que realice la empresa del Emprendedor sean actividades de comercio entre el país con Tratado y los Estados Unidos.

Las actividades comerciales que puede realizar la empresa del Emprendedor pueden ser de distinta índole, englobando actividades de compra-venta, intermediación comercial, importación a Estados Unidos de productos españoles, exportación desde Estados Unidos al país con Tratado de productos estadounidenses, o distribución en Estados Unidos de productos españoles o simplemente la agencia o representación comercial.

Comercio Sustancial entre el País con Tratado y los Estados Unidos:

La concesión de este Visado de Trabajo y Residencia se otorga con objeto de que el Emprendedor pueda desarrollar sus actividades comerciales en los Estados Unidos durante un periodo inicial que generalmente suele ser de cinco años. Por ello se requiere que el “comercio sea sustancial”. No calificarían para este Visado actividades comerciales esporádicas o que no tienen reiteración en el tiempo, ni representan cantidades económicas que puedan aconsejar el establecimiento permanente del Emprendedor en los Estados Unidos.

“Sustancial” en términos generales y en base a la experiencia de más de 25 años de nuestra firma, podemos concluir que debe rondar la cantidad anual (año natural o año calendario) de 100.000 USD, cifra que consideramos muy objetiva, especialmente por las políticas migratorias aplicables hoy en día, y que en toda tramitación de Visados que representamos profesionalmente, exponemos y analizamos con detalle para nuestros clientes emprendedores.

Si un Emprendedor, con objeto de conseguir o superar el monto anual anteriormente mencionado de actividad comercial entre el país con Tratado y los Estados Unidos, decide viajar a los Estados Unidos en base a una Autorización Electrónica de Viaje (ESTA) o Visado de Negocios B1 con objeto de generar, desarrollar e incrementar el comercio requerido, deberá ser consciente de las limitaciones que son impuestas por la normativa del ESTA o del Visado B1 para no violar las regulaciones migratorias de los Estados Unidos y que puedan afectar, posteriormente de manera negativa, la tramitación y obtención de su Visado de Emprendedor.

De la misma manera, si un Emprendedor se encuentra en los Estados Unidos con un Visado válido para trabajar en una empresa determinada y quiere iniciar su propio emprendimiento, deberá ser muy cauto con la normativa migratoria que regula la actividad que puede desarrollar en base a su actual Visado, y lo que, y respetando esa misma normativa migratoria, puede realizar legalmente para iniciar un nuevo emprendimiento en los Estados Unidos.

Empresa Real y Operativa:

La empresa del Emprendedor debe ser real y operativa y no califican para este Visado emprendimientos de carácter virtual o que puedan ser operados de manera telemática o informática desde otro país o incluso en los Estados Unidos.

Como avanzábamos, el Visado de Emprendedor suele concederse generalmente por un periodo inicial de cinco años, por lo que el Emprendedor deberá demostrar que su emprendimiento es una actividad real y operativa que requiere su presencia en los Estados Unidos con objeto de dirigir o supervisar su lugar de negocios y las actividades comerciales que en el mismo se desarrollan; la ejecución de los servicios profesionales prestados; la gestión de cuentas bancarias; el seguimiento de la contabilidad de la empresas, cumplimento de sus obligaciones fiscales, etc.

Personal Adicional para la Empresa:

El Emprendedor podrá obtener Visados adicionales derivados del emprendimiento para el personal que decida contratar en los Estados Unidos siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones:

-Que el personal que se contrate tenga nacionalidad del país con Tratado.

-Que el personal que se contrate desarrolle funciones de supervisión o ejecutivas; o bien pueda ser calificado de personal especialista o esencial necesario para la operativa del emprendimiento en los Estados Unidos, o que sea contratado con objeto de desarrollar un “training” para empleados locales del emprendimiento y para el que el empleado pueda justificar que tiene preparación académica o experiencia profesional para implementar el mencionado “training”.

Visado de Emprendedor para el desarrollo de Prestación de Servicios:

El Visado de Emprendedor para desarrollar actividades de prestación de servicios con los Estados Unidos puede ser obtenido por Ciudadanos de los siguientes países con los que Estados Unidos tiene suscrito un Tratado de Comercio y Navegación:

Para obtener este Visado se han de cumplir unos requisitos fundamentales y necesarios:

Nacionalidad del Emprendedor:

El Emprendedor debe tener Nacionalidad de uno de los países con Tratado.

Nacionalidad de la Empresa del Emprendedor:

Servicios entre el País del Tratado y los Estados Unidos:

Este Visado fue concebido con objeto de promocionar el desarrollo de prestaciones de servicios entre los Estados Unidos y el país del Tratado, y es requisito fundamental que más del 50% de las actividades de prestación de servicios que realice la empresa del Emprendedor sean actividades entre el país del Tratado y los Estados Unidos.

Servicios Sustanciales el País del Tratado y los Estados Unidos:

La concesión de este Visado de Trabajo y Residencia se otorga con objeto de que el Emprendedor pueda desarrollar sus actividades profesionales de prestación de servicios en los Estados Unidos durante un periodo inicial que generalmente suele ser de cinco años. Por ello se requiere que la “prestación de servicios sustancial”. No calificarían para este Visado actividades de prestación de servicios esporádicas o que no tienen reiteración en el tiempo, ni representan cantidades económicas que puedan aconsejar el establecimiento permanente en los Estados Unidos de Emprendedor.

Si un Emprendedor, con objeto de conseguir o superar el monto anual anteriormente mencionado de actividad prestación de servicios entre el país del Tratado y los Estados Unidos, decide viajar a los Estados Unidos en base a una Autorización Electrónica de Viaje (ESTA) o Visado de Negocios B1 con objeto de generar, desarrollar e incrementar las prestaciones de servicios requeridas, deberá ser consciente de las limitaciones que son impuestas por la propia normativa del ESTA o del Visado B1 para no violar las regulaciones migratorias de los Estados Unido y que puedan afectar posteriormente de manera negativa, la tramitación y obtención de su Visado de Emprendedor.

De la misma manera, si un Emprendedor se encuentra en los Estados Unidos con un Visado válido para trabajar en una empresa determinada y quiere iniciar su propio emprendimiento, deberá ser muy cauto con la normativa migratoria que regula la actividad que puede desarrollar en base a su actual Visado, y lo que, y respetando esa normativa migratoria, puede realizar legalmente para iniciar un nuevo emprendimiento en los Estados Unidos.

Empresa Real y Operativa:

Como ya avanzábamos, el Visado de Emprendedor suele concederse generalmente por un periodo inicial de cinco años, por lo que el Emprendedor deberá demostrar que su emprendimiento es una actividad real y operativa que requiere su presencia en los Estados Unidos con objeto de dirigir o supervisar su lugar de negocios y las actividades comerciales que en el mismo se desarrollan; la ejecución de los servicios profesionales prestados; la gestión de cuentas bancarias; el seguimiento de la contabilidad de la empresas, cumplimento de sus obligaciones fiscales, etc.

Personal Adicional para la Empresa:

El Emprendedor podrá obtener Visados adicionales derivados del emprendimiento para el personal que decida contratar en los Estados Unidos siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones:

-Que el personal que se contrate tenga nacionalidad del país del Tratado.

Visado de Emprendedor por Inversión:

Si un emprendimiento no contempla el desarrollo de comercio o prestación de servicios entre el país con Tratado y los Estados Unidos, o bien no llega a mantener el volumen “sustancial” anteriormente comentado, el Emprendedor puede contemplar la posibilidad de efectuar una inversión en los Estados Unidos que le permita desarrollar cualquier tipo de actividad empresarial o profesional sin imposición alguno de mínimos de facturación anual que condicionen la obtención inicial de un Visado de Emprendedor por Comercio o Servicios.

El Visado de Emprendedor por Inversión en los Estados Unidos puede ser obtenido por Ciudadanos de los siguientes países con los que Estados Unidos tiene suscrito un Tratado de Comercio y Navegación:

Alemania, Armenia, Argentina, Australia, Austria, Bangladesh, Bélgica, Bosnia, Bulgaria, Camerún, Canada, China, Congo, Colombia, Coreo del Sur, Costa Rica, Croatia, Chequia, Ecuador, España, Egipto, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Etiopia, Filipinas, Finlandia, Francia, Georgia, Grenada, Honduras, Irlanda, Italia, Jamaica, Japón, Kazakhstán, Kurgistán, Latvia, Liberia, Luxemburgo, Macedonia, Moldovia, Mongolia, Marruecos, México, Holanda, Noruega, Omán, Panama, Pakistán, Paraguay, Reino Unido, Senegal, Sri Lanka Suriname, Suecia, Suiza, Tailandia, Togo, Trinidad y Tobago, Túnez, Turquía, Ucrania y Zaire.

Para obtener el Visado de Emprendedor por Inversión en los Estados Unidos se han de cumplir unos requisitos fundamentales y necesarios:

Nacionalidad del Emprendedor:

El Emprendedor debe tener Nacionalidad de uno de los países con Tratado.

Nacionalidad de la Empresa del Emprendedor:

Que se considera “Inversión”:

Inversión incluye cualquier tipo de Activo que pueda reflejarse en un Estado Financiero, y por tanto comprendería:

Cuentas Corrientes
Activos Mobiliarios
Activos Inmobiliarios
Licencias, Marcas y Patentes
Equipos e Inventario

Inversión se refiere a un proceso ya iniciado y efectivo. Todo Emprendedor puede iniciar o realizar una inversión en los Estados Unidos durante sus visitas a los Estados Unidos bajo el Programa ESTA o con Visado de Negocios B1.

La Inversión debe ser “Sustancial”:

Una inversión “sustancial” con finalidad de calificar para obtener este Visado es una inversión que es:

Sustancial en sentido proporcional, es decir, sustancial en relación al costo total de adquisición de una empresa establecida, o en relación a la creación de una empresa;
Suficiente para que el compromiso financiero del inversor asegure la creación de una empresa comercial operativa, y
Relevante para asegurar que el inversor sea capaz de desarrollar y dirigir las necesarias actividades de la empresa.

“Sustancial” en términos generales y en base a la experiencia de más de 25 años de nuestra firma, podemos concluir que debe rondar la cantidad anual de 100.000 USD, para lo que podríamos considerar una Pequeña y Mediana Empresa, cifra que consideramos muy objetiva, especialmente por las políticas migratorias aplicables hoy en día, y que en toda tramitación de Visados que representamos profesionalmente, exponemos y analizamos con detalle para nuestros clientes emprendedores.

Obviamente en la creación de una gran empresa o proyecto empresarial o profesional, la inversión “sustancial” estará relacionada con el total de la inversión requerida para el desarrollo y puesta en marcha efectiva de la empresa o proyecto en cuestión.

La Inversión debe ser “a Riesgo” (Equity):

El concepto de inversión connota la colocación de fondos u otros activos en “riesgo” en sentido comercial, con la esperanza de generar en un periodo determinando, un retorno económico lucrativo. En este sentido, cabe mencionar que este tipo de Visado no podrá ser aplicable a las sociedades sin ánimo de lucro. Si los fondos no están expuestos a una posible pérdida parcial o total en caso de adversidad, en este caso, no podrá ser considerada una inversión a “riesgo».

Si los fondos provienen de deuda, entonces deben analizarse los siguientes criterios:

La deuda hipotecaria o préstamos comerciales garantizados por los activos mismos de la empresa no pueden ser considerados inversión, ya que no existe el elemento indispensable de riesgo.
El endeudamiento garantizado por los propios activos personales del inversor, tales como una segunda hipoteca sobre una vivienda o préstamos sin garantía, pueden ser considerados inversión con finalidad de obtener un Visado de Emprendedor por Inversión, ya que el inversor está arriesgando sus activos en caso de adversidad económica o comercial.

La Inversión no puede ser “Marginal”:

Una inversión “marginal” es la que no tiene la capacidad presente o futura para generar ingresos suficientes para proporcionar una vida mínimamente satisfactoria, desde una perspectiva económica, al Emprendedor y a los miembros de su familia, es decir, una inversión para que no sea considerada “marginal” debe de generar unos ingresos sensiblemente superiores a los meramente suficientes para la subsistencia del solicitante de la Visado y su familia.

Una inversión supera claramente el condicionante de la marginalidad, cuando posibilita la contratación por parte de la empresa de personal local en los Estados Unidos. Por el contrario, una inversión que solo posibilita la creación del puesto de trabajo del beneficiario del Visado puede ser considera con casi total seguridad, una inversión “marginal”.

Empresa Real y Operativa:

El Visado de Emprendedor suele concederse generalmente por un periodo inicial de cinco años, por lo que el Emprendedor deberá demostrar que su emprendimiento es una actividad real y operativa que requiere su presencia en los Estados Unidos con objeto de dirigir o supervisar su lugar de negocios y las actividades comerciales que en el mismo se desarrollan; la ejecución de los servicios profesionales prestados; la gestión de cuentas bancarias; el seguimiento de la contabilidad de la empresas, cumplimento de sus obligaciones fiscales, etc.

Personal Adicional para la Empresa:

El Emprendedor podrá obtener Visados adicionales derivados del emprendimiento para el personal que decida contratar en los Estados Unidos siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones:

-Que el personal que se contrate tenga nacionalidad del país con Tratado.

Beneficios para Cónyuge de Titular de Visado E1/E2 de Emprendedor:

El cónyuge del titular de un Visado E1/E2 de Emprendedor puede solicitar un Permiso de Trabajo EAD que le permitirá continuar y extender la actividad profesional que venía desarrollando con el Visado J1, el cual tiene por imperativo legal, un periodo de validez muy limitado en el tiempo.

Pero mucho más importante es el hecho de que el cónyuge del titular de un Visado E1/E2 de Emprendedor con su Permiso de Trabajo EAD podrá trabajar para cualquier empresa en los Estados Unidos, o incluso podría iniciar su propia actividad empresarial o profesional de manera independiente, por lo que no se limitaría su actividad profesional al Programa de Visitantes de Intercambio que había dado origen a la concesión de su original Visado J1.

Adicionalmente, tiene especial relevancia para el cónyuge del titular de un Visado E2 de Emprendedor es una novedad legal que en los últimos tiempos, y sobretodo de cara al futuro, cobra cada día mayor interés.

En la doctrinal jurídica general, y en concreto la doctrina jurisprudencial del USCIS, ha prevalecido la opinión, hasta relativamente recientemente que, el cónyuge del titular de un Visado E2 tiene que solicitar un Permiso de Trabajo EAD para disponer de una autorización legal de empleo y poder trabajar, en consecuencia, legalmente en los Estados Unidos.

Sin embargo, el Tribunal de Apelación de Inmigración (“Board of Immigration Appeals”) -en lo sucesivo “BIA”-, y que se constituye como el órgano judicial de mayor alto rango para la interpretación y la aplicación de las leyes de inmigración en los Estados Unidos, adoptó en 2013 una decisión, que se ha convertido en un importante precedente judicial a estos efectos.

En esta decisión judicial, el Alto Tribunal estima que el cónyuge del titular de un Visado E2 mantiene su elegibilidad para obtener la Residencia Permanente por matrimonio, a pesar de haber trabajado, como cónyuge del titular de un Visado E2, sin haber solicitado previamente un Permiso de Trabajo EAD.

El BIA adoptó esta decisión en base a que la actual normativa migratoria de los Estados Unidos, requiere explícitamente que los cónyuges de titulares de otros Visados de No Inmigrante (como es el caso del Visado L1, o incluso el Visado E1) obtengan un Permiso de Trabajo EAD antes de iniciar cualquier actividad aboral en los Estados Unidos, pero que la misma normativa no menciona explícitamente a los cónyuges de titulares de Visados E2.

En base a ello, el Alto Tribunal concluyó que el cónyuge del titular de un Visado E2 puede trabajar en los Estados Unidos sin la necesidad de solicitar previamente un Permiso de Trabajo EAD al USCIS.

El caso y la resolución judicial del Alto Tribunal pueden leerse en el siguienteenlace: http://www.irac.net/unpublished/kelechi-pauline-mbagwu-a078-437-923-bia-nov-4-2013/

Conviene no obstante mencionar que el USCIS no reconoce esta decisión judicial, y sigue adoptando la posición de que el Permiso de Trabajo EAD sea solicitado y concedido por el USCIS al cónyuge del titular de un Visado E2 para poder trabajar legalmente en los Estados Unidos.

Sea cual fuere la evolución de esta doctrina y decisión judicial conviene concluir que es recomendable, a todos los efectos, que el cónyuge del titular de un Visado E2, solicite y obtenga del USCIS un Permiso de Trabajo EAD, antes de proceder a realizar actividades laborables en los Estados Unidos.

Ello no obstante, la Sentencia del Alto Tribual del BIA podría utilizarse como defensa en casos extremos de circunstancias similares al caso precedente, en el que habiendo trabajado el cónyuge del titular de un Visado E2 sin haber solicitado previamente un Permiso de Trabajo EAD, y habiendo sido sancionado por instancias administrativas del USCIS, su decisión pueda ser apelada hasta el Alto Tribunal del BIA, alegando la aplicación de precedente judicial comentado.

Eso sí, la actual doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal de BIA, puede convertirse en una razón adicional para que, personas titulares de Visados de No Inmigrante que no pertenezcan a la categoría de Visado E2, consideren el cambio su Visado de No Inmigrante actual a un Visado E2, siempre que puedan cumplir con los requisitos exigidos legalmente, por los beneficios exclusivos que ofrece el Visado E2 a diferencia de otros Visados de No Inmigrante, tal y como venimos comentando:

Periodo de validez del Visado de 1 a 5 años que puede ser renovado indefinidamente, siempre y cuando se cumplan los requisitos exigibles para renovar el Visado E2.
Posibilidad para el cónyuge del titular de un Visado E2 de solicitar y obtener un Permiso de Trabajo EAD.
Precedente Judicial del Alto Tribunal del BIA de que el cónyuge del titular de un Visado E2 no requiera legalmente solicitar ni obtener del USCIS un Permiso de Trabajo EAD con objeto de trabajar legalmente en los Estados Unidos.

De Visado J1 o OPT a Visados E1/E2

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