La
Denegación de un Visado E2 de Inversión puede ser debida a los siguientes ocho motivos
fundamentales:
I.- El
beneficiario no tiene la nacionalidad del país con el que Estados Unidos tiene
firmado un Tratado de Comercio o no tiene la misma nacionalidad del país del
que la empresa solicita el Visado.
El
beneficiario de un Visado E2 debe tener la nacionalidad de uno de los países
que tenga firmado un Tratado de Comercio y Navegación con los Estados Unidos en
relación a Visados E2.
En
la actualidad los países son los siguientes: Alemania,
Argentina, Armenia, Australia, Austria, Bangladesh, Bélgica, Bosnia, Bulgaria,
Camerún, Canada, China, Colombia Congo, Corea del Sur, Costa Rica, Croatia,
Chequia, Ecuador, España, Egipto, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Etiopia,
Filipinas, Finlandia, Francia, Georgia, Granada, Honduras, Irlanda,
Italia, Jamaica, Japón, Kazakhstán, Kurgistán, Latvia, Liberia, Luxemburgo,
Macedonia, Moldovia, Mongolia, Marruecos, México, Holanda, Noruega, Omán,
Panamá, Pakistán, Paraguay, Reino Unido, Senegal, Sri Lanka Suriname, Suecia,
Suiza, Tailandia, Togo, Trinidad y Tobago, Túnez, Turquía, Ucrania y Zaire.
II.-La empresa solicitante no tiene la nacionalidad
del país con el que Estados Unidos tiene firmado un Tratado de Comercio o no
tiene la misma nacionalidad que el beneficiario para el que se solicita el
Visado.
El
solicitante del Visado E2 es la empresa en los Estados Unidos para la que se
solicita un Visado para el beneficiario.
El
accionista o accionistas de la empresa para la que se solicita el Visado E2,
cuya nacionalidad debe ser la de uno de los países que tengan firmado o
ratificado un Tratado de Comercio y Navegación con los Estados Unidos en
relación a Visados E2, deben tener “control participativo” o “control por
gestión” de la empresa.
- Existe “control participativo” cuando
el nacional o los nacionales del país con Tratado con Estados Unidos detentan
al menos el 51% de las acciones de la empresa. - Existe “control por gestión” cuando
el nacional o los nacionales del país con Tratado con Estados Unidos detentan
el 50% de las acciones de la empresa, pero retienen el control de gestión de
las sociedad a nivel de administración y gestión de la sociedad, bien porque
dirigen directamente la gestión de la sociedad, o bien porque ostentan la
mayoría en el Consejo de Administración de la empresa y por tanto, controlan la
gestión de la empresa.
Si
el accionariado de la empresa lo constituyen personas físicas, su nacionalidad
quedará determinada por la legislación del país de donde alegan ser nacionales
estas personas físicas. Si el accionariado lo constituyen personas jurídicas,
la nacionalidad estará determinada por la nacionalidad de los accionistas
individuales o últimos beneficiarios individuales de esas personas jurídicas.
Un
Residente Permanente en los Estados Unidos (“Green Card”) o un ciudadano del
país con Tratado que haya adquirido la Nacionalidad Estadounidense, no es
considerado, a efectos de esta normativa, nacional de un país con Tratado aun
si bien su nacionalidad sea la del país con Tratado con los Estados Unidos.
III.- La
inversión realizada en la empresa solicitante del Visado no es una inversión
“sustancial”.
Una
inversión “sustancial” con finalidad de calificar para obtener un Visado E2 es
una inversión que es:
- Sustancial en sentido proporcional,
es decir, sustancial en relación al costo total de adquisición de una empresa
establecida, o en relación a la creación de una empresa; - Suficiente para que el compromiso
financiero del inversor asegure la creación de una empresa comercial operativa,
y - Relevante para asegurar que el
inversor sea capaz de desarrollar y dirigir las necesarias actividades de la
empresa.
Este
requisito puede verificarse si se cumple mediante la aplicación del «test
de proporcionalidad». El test es una comparación entre dos cifras: la
cantidad de fondos invertidos y el costo de una empresa ya establecida o, si se
trata de una empresa de nueva creación, el costo de establecer esa empresa.
El
monto invertido en una empresa debe ser comparado con el costo (valor) de la
empresa, evaluando el porcentaje de la inversión en relación al costo total de
la empresa. Si las dos figuras son iguales, en ese caso un inversor habría
invertido el 100% de los fondos necesarios en una empresa y en consecuencia esa
inversión sería considerada sustancial. La gran mayoría de los casos no
contempla ese supuesto si no que los porcentajes invertidos son menores. El
criterio de proporcionalidad puede entenderse mejor como una especie de “escala
invertida”. Cuanto menor sea el costo de una empresa, mayor porcentaje de inversión
se requiere. Por otro lado, un negocio con un costo alto, requiere un menor
porcentaje de inversión para calificar como inversión sustancial. Inversiones
del 100% en una pequeña empresa de 100.000 dólares o menos de costo, pueden
calificar como inversión sustancial, pero también, una inversión de 10.000.000
dólares en un negocio de 100.000.000 dólares, es probable que califique como
inversión sustancial sobre la base de la magnitud de la inversión en sí misma.
IV.- La
inversión realizada en la empresa solicitante del Visado no es una inversión “a
riesgo”.
El
concepto de inversión connota la colocación de fondos u otros activos en
“riesgo” en sentido comercial, con la esperanza de generar en un periodo
determinando, un retorno económico lucrativo. En este sentido, cabe mencionar
que el Visado E2 no podrá ser aplicable a las sociedades sin ánimo de lucro. Si
los fondos no están expuestos a una posible pérdida parcial o total en caso de
adversidad, entonces no puede ser considerada una inversión a “riesgo».
Si
los fondos provienen de deuda, entonces deben analizarse los siguientes
criterios:
- La deuda hipotecaria o préstamos
comerciales garantizados por los activos mismos de la empresa no pueden ser
considerados inversión, ya que no existe el elemento indispensable de riesgo. - El endeudamiento garantizado por los propios
activos personales del inversor, tales como una segunda hipoteca sobre una
vivienda o préstamos sin garantía, pueden ser considerados inversión con
finalidad de obtener un Visado E2, ya que el inversor está arriesgando sus
activos en caso de adversidad económica o comercial.
Los
fondos o activos pueden estar invertidos o estar en proceso de ser invertidos
pero en ambos casos deben estar comprometidos con la inversión y el compromiso
debe ser real e irrevocable. A modo de ejemplo, una compra-venta de un negocio
que permita la obtención de un Visado E2 puede estar condicionada a la
concesión del Visado. A pesar de esta condición, este caso representaría un
compromiso sólido si los activos que deben utilizarse para la compra se
mantienen en fiducia, con el solo compromiso de que su liberación se
materialice en el mismo momento en que se cumpla la condición.
Por
otra parte, para el inversor pueda ser considerado estar «en el proceso de
inversión», el inversor debe estar cerca del comienzo de las operaciones
comerciales reales, y no solo estar contemplando lo que pudiese ser la firma de
algún contrato o la exploración de locales de negocio o propiedades. La mera
intención de invertir, o la posesión de fondos no comprometidos en una cuenta
bancaria, o incluso posibles acuerdos de inversión que no impliquen un
compromiso actual, no serán suficientes para calificar para un Visado E2.
V.- La
inversión realizada en la empresa solicitante del Visado es una inversión
“marginal”.
Una
inversión “marginal” es la que no tiene la capacidad presente o futura para
generar ingresos suficientes para proporcionar una vida mínimamente
satisfactoria, desde una perspectiva económica, al inversor y a los miembros de
su familia, es decir, una inversión para que no sea considerada “marginal debe
de generar unos ingresos sensiblemente superiores a los meramente suficientes
para la subsistencia del solicitante de la Visado y su familia.
Una
inversión supera claramente el condicionante de la marginalidad, cuando
posibilita la contratación por parte de la empresa de personal local en los
Estados Unidos. Por el contrario, una inversión que solo posibilita la creación
del puesto de trabajo del beneficiario del Visado, puede ser considera con casi
total seguridad, una inversión “marginal”.
VI.- La
empresa solicitante del Visado no tiene una actividad empresarial, real y
activa, ni esta produciendo algún tipo específico de producto o realizando algún tipo de servicio.
La
inversión debe ser realizada para contribuir al desarrollo y funcionamiento de
una empresa operativa, y por tanto la empresa debe tener una actividad
comercial, real y activa, produciendo algún tipo específico de producto o
servicio. No califican para la obtención de un Visado E2, meras inversiones
especulativas, como por ejemplo las inversiones inmobiliarias o bursátiles. La
empresa debe realizar una actividad comercial real que el inversor tenga
intención de dirigir o supervisar directamente con la intención de obtener un
lucro, por lo que quedan fuera del ámbito de calificación a efectos de Visado
E2, las organizaciones sin ánimo de lucro.
VII.- El
beneficiario no es inversor en la empresa solicitante del Visado, ni va a
desarrollar o no califica para desarrollar funciones con capacidad ejecutiva o
de especialidad en la empresa solicitante del Visado.
Para un
Visado de Inversión E2 puede calificar por supuesto el Inversor que haya
realizado propiamente la inversión, pero también el personal que vaya a
realizar en la empresa las siguientes actividades:
- Personal con Facultades Ejecutivas o de
Supervisión. - Personal Esencial.
Personal
con Facultades Ejecutivas o de Supervisión:
El
Visado E-2 puede ser concedido a personal que en la empresa en los Estados
Unidos deba desarrollar funciones ejecutivas o de supervisión. Para valorar
tales funciones deberán considerarse los siguientes factores:
- El título de la posición a la cual el
solicitante está destinado, su lugar en la estructura organizativa de la
empresa, las funciones de la posición, el grado en que el solicitante dispondrá
de control y responsabilidad de las operaciones globales de la empresa o de un
componente importante del mismo, el número de niveles o empleados que
supervisa, el nivel de salario, y si el solicitante posee experiencia ejecutiva
o de supervisión; - Considerar si el elemento ejecutivo o
de supervisión de la posición es una función principal y primaria, y no una
función incidental o colateral. Por ejemplo, si la posición requiere
principalmente desarrollar facultades de gestión o de control que impliquen
responsabilidad clave para una gran parte de las operaciones de una empresa,
esta posición calificaría para un Visado E2. Por el contrario, si la posición
implica un trabajo de rutina, e incluso la supervisión de empleados de bajo
nivel, esta posición no podría considerarse de ejecutiva o supervisión a
efectos de Visado E2. - La consideración que se otorga a un
factor determinado puede variar de caso a caso. Por ejemplo, el título de la
posición de «Vicepresidente» o «Administrador» puede ser de
utilidad y determinante para evaluar el carácter de control de una posición
cuando el solicitante gestiona una operación económica o comercial de
envergadura con numerosos empleados. Sin embargo, si el solicitante gestiona
una pequeña oficina de dos personas, el título de la posición en sí mismo no
sería relevante.
Personal
Esencial:
Es
posible la concesión de Visados E2 a personas que poseen cualificaciones
especiales que otorgan a las actividades que desarrollan un carácter “esencial”
para el buen funcionamiento de la empresa. Este tipo de personal debe, por
tanto, poseer conocimientos especializados y, asimismo, las funciones que
desarrollan deberán ser necesarias para la empresa. Por su propia naturaleza, la
“esencialidad” de esas funciones debe fundarse en hechos particulares en cada
caso.
El
solicitante debe probar no solo la necesidad y esencialidad de sus funciones,
sino que también deberá probar el periodo de tiempo por el que esas funciones
son necesarias y esenciales para el negocio. En general, la clasificación de
Visado E2 está diseñada para especialistas y no para los trabajadores no
cualificados. Sin embargo hay excepciones a esta generalización: algunas
funciones o actividades pueden ser esenciales durante todo el tiempo en que el
negocio está en funcionamiento; otras sin embargo, pueden ser solo necesarias
en un tiempo menor, limitado por ejemplo al inicio de actividades del negocio.
En
general pueden establecerse como factores determinantes de la esencialidad o
necesidad a largo o corto término los siguientes:
- Necesidad a largo plazo: en este caso
la empresa puede demostrar la necesidad de una actividad o función a largo
plazo cuando una persona sea requerida para el desarrollo y mejora continua de
un producto o servicio o su control de calidad. - Necesidad a corto plazo: en este caso
la necesidad es limitada a un periodo de tiempo relativamente corto y
relacionado con la puesta en marcha de operaciones -de cualquier de negocio o
una nueva actividad de una empresa- o para la formación y la supervisión de
técnicos empleados en la fabricación, mantenimiento y funciones de reparación.
VIII.- El
beneficiario tiene intención de emigrar permanentemente a los Estados Unidos.
Todo Beneficiario de un Visado E2 debe tener intención de abandonar
los Estados Unidos al término del Visado E2 en el momento de su solicitud y en
el momento de su entrada a los Estados Unidos (“port of entry”).
Ello no obstante, un Visado E2 puede ser renovado siempre y cuando
se cumplan las requisitos exigidos para su concesión y que deberán mantenerse
para su renovación.
La
Denegación de un Visado E2 puede tener dos formas:
a)
Denegación Provisional.
b)
Denegación Definitiva.
a) La
Denegación Provisional es tomada por un Oficial Consular en base al Artículo
221 (g) de la Ley de Inmigración y Nacionalidad de los Estados Unidos y se
fundamenta en base a que el solicitante de un Visado E2 no ha presentado
suficiente evidencia para calificar para el Visado solicitado.
En
base a una Denegación Provisional, al solicitante de Visado E2 se le requiere a
presentar la información o documentación que el Oficial Consular estime
oportuna.
El
solicitante dispone de un año para presentar la información o documentación
requerida, y si no lo realiza en ese plazo de tiempo, su solicitud de Visado E2
pasará a ser calificada como Denegación Definitiva.
Si la
información o documentación presentada por el solicitante satisface las
exigencias del Oficial Consular, el Visado E2 será aprobado.
b) La
Denegación Definitiva es tomada por un Oficial Consular en base al Artículo 214
(b) de la Ley de Inmigración y Nacionalidad de los Estados Unidos y se
fundamenta en base a que el solicitante de un Visado E2 no ha presentado
suficiente evidencia para calificar para el Visado solicitado.
La
decisión adoptada por un Oficial Consular de Denegación Definitiva es final e
irrevocable y contra ella no cabe Recurso Administrativo o Judicial de ningún
tipo.
Ello
no obstante, el solicitante podrá presentar una nueva solicitud de Visados E2,
especialmente si las circunstancias del caso cambiaron desde la presentación
anterior, o si es posible realizar una mejor presentación documental, o
incluso, una mejor exposición en la entrevista con el Oficial Consular de su
proyecto de inversión.
Luis
Agramunt, Abogado, LL.M.
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